Op 30 januari 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) een belangrijk arrest gewezen over de toepassing van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) bij bestemmingsplannen met regels over detailhandel. Het Hof acht detailhandel in goederen een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. In dit blogbericht gaan wij in op de uitspraak van het Hof.

Casus Appingedam (ECLI:NL:RVS:2016:75)

In Appingedam is een bestemmingsplan vastgesteld voor een zogeheten Woonplein. Het Woonplein is een winkelgebied met volumineuze detailhandel voor onder meer keukens, wooninrichting, fietsen, automobielen en automaterialen. Het vastgoedbedrijf Visser Vastgoed Beleggingen B.V. (hierna: “Visser Vastgoed“), eigenaar van verschillende winkelpanden aan het Woonplein, wenst één van zijn winkelpanden te verhuren aan Bristol B.V., een keten van discount zelfbedieningszaken in schoenen en kleding. De gemeenteraad van Appingedam stelt dat op grond van de planregels geen schoenen- en kledingwinkels gevestigd mogen worden, omdat slechts volumineuze detailhandel is toegestaan. Dit met oog op het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum en ter voorkoming van leegstand in het binnenstedelijk gebied. Bij de Afdeling ligt nu de vraag voor of de gemeenteraad in strijd handelt met de Dienstenrichtlijn en met de regels inzake de vrijheid van vestiging op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) door alleen omvangrijke goederen toe te staan.

Tot nu toe volgde de Afdeling de lijn dat de Dienstenrichtlijn slechts van toepassing is als het specifiek gaat om dienstverrichting. De Dienstenrichtlijn zou daarom niet van toepassing zijn op detailhandel en regels inzake ruimtelijk ordening en stedenbouw (zie ECLI:NL:RVS:2014:2286 en ECLI:NL:RVS:2014:1298). Hoewel de Afdeling van oordeel blijft dat detailhandelsactiviteiten met betrekking tot goederen geen diensten zijn in de zin van de Europese Dienstenrichtlijn, zag zij toch aanleiding prejudiciële vragen te stellen.

Prejudiciële vragen

De vragen van de Afdeling zijn als volgt samen te vatten.

Is detailhandel, bestaande uit de verkoop van goederen aan consumenten, een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn?

Zo ja, is de Dienstenrichtlijn dan ook van toepassing op voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw?

In overweging 9 van de preambule bij de Dienstenrichtlijn is dit namelijk uitdrukkelijk uitgezonderd. Deze begrenzing is echter niet genoemd in de artikelen bij deze richtlijn. Eerder heeft de Hoge Raad ten aanzien van de juridische betekenis van deze overweging in de preambule ook prejudiciële vragen gesteld aan het Hof (ECLI:NL:HR:2015:1467).

Zo ja, is in deze zaak dan sprake van een zuiver interne situatie en is de Europese Dienstenrichtlijn hierop van toepassing?

De Dienstenrichtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver interne situaties, tenzij de in het geding zijnde regel gevolgen kan hebben die niet beperkt zijn tot een enkele lidstaat. Mocht er inderdaad sprake zijn van een zuiver interne situatie, dan vraagt de Afdeling zich af of hoofdstuk III (vrijheid van vestiging) van de Dienstenrichtlijn van toepassing kan zijn op zuiver interne situaties.

Indien de Dienstenrichtlijn van toepassing is, dienen de voorschriften in deze zaak dan te worden aangemerkt als eisen of als vergunningstelsel als bedoeld in de Dienstenrichtlijn?

Voor zover gebruik gemaakt mag worden van een vergunningstelsel, geeft artikel 10 Dienstenrichtlijn de voorwaarden waaraan het vergunningstelsel moet voldoen. Dit houdt, onder meer, in dat de voorwaarden geen ongerechtvaardigd onderscheid mogen maken tussen ondernemingen, gerechtvaardigd zijn om dwingende reden van algemeen belang, en evenredig moeten zijn.

Artikel 14, aanhef en onder 5, Dienstenrichtlijn verbiedt voorts dat de toegang tot of uitoefening van dienstenactiviteiten afhankelijk wordt gesteld van ‘eisen’, in het bijzonder economische criteria zoals economische behoefte of marktvraag.

Indien de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zijn dan de verdragsbepalingen voor het vrije verkeer als neergelegd in het VWEU geschonden?

In dat geval moet, indien sprake is van een dienst worden getoetst aan de artikelen 49 tot en met 55 VWEU of, indien geen sprake is van een dienst, aan de artikelen 34 tot en met 36 VWEU.

Antwoorden van het Hof

In zijn uitspraak van 30 januari 2018 oordeelt het Hof dat “de activiteit bestaande in detailhandel in goederen, voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn, een dienst vormt”. Dat geldt dus ook voor de verkoop aan consumenten van goederen zoals schoenen en kleding, zoals het geval is in de casus Appingedam. Dat onder punt 9 in de preambule voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw worden uitgesloten van de toepassing van de Dienstenrichtlijn, doet hier niets aan af. Het bestemmingsplan is niet uitgesloten van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, omdat ook het bestemmingsplan specifiek voor dienstverrichters gevolgen kan hebben. Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn over de vrijheid van vestiging van dienstverrichters is bovendien niet alleen van toepassing op grensoverschrijdende situaties, maar ook op zuiver interne situaties. Het Hof beantwoordt daarmee de eerste drie vragen als hierboven geformuleerd bevestigend.

Ten aanzien van de vraag of het planvoorschrift inzake Appingedam een “eis” of een “vergunningstelsel” betreft, oordeelt het Hof dat sprake is van een eis als bedoeld in artikel 4, punt 7, van de Dienstenrichtlijn. Overeenkomstig artikel 4, punt 7, van de Dienstenrichtlijn moet onder “eis” immers worden verstaan “elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking” en de voorschriften van het bestemmingsplan verbieden de activiteit in verband met niet-volumineuze detailhandel. Dit heeft tot gevolg dat de Dienstenrichtlijn zich niet verzet tegen voorschriften van een bestemmingsplan die de activiteit in niet-volumineuze detailhandel in geografische gebieden buiten het stadscentrum verbieden, mits aan de voorwaarden genoemd in artikel 15, derde lid, Dienstenrichtlijn is voldaan. Dat betekent dat de voorschriften non-discriminatoir moeten zijn, noodzakelijk (dat wil zeggen gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang) en evenredig (dat wil zeggen dat de eisen geschikt moeten zijn om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en het doel niet met andere minder beperkende maatregelen kan worden bereikt). Het is, aldus het Hof, aan de verwijzende rechterlijke instantie (in Nederland: de Afdeling) om te beoordelen of aan die voorwaarden is voldaan.

Het Hof merkt daarbij wel op dat het ‘behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum van de gemeente Appingedam en voorkoming van leegstand in binnenstedelijk gebied in het belang van een goede ruimtelijke ordening’ en dus de bescherming van het stedelijk milieu een dwingende reden van algemeen belang zou kunnen vormen die een dergelijke territoriale beperking rechtvaardigt.

Nu het Hof de prejudiciële vragen van de Afdeling heeft beantwoord, zal de Afdeling de behandeling voortzetten en een definitieve uitspraak doen.

Gevolgen voor de praktijk

Duidelijk is dat de Afdeling haar vaste jurisprudentie dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op detailhandel en regels inzake ruimtelijk ordening zal moeten verlaten. Dat betekent evenwel niet dat de besluitvorming van de gemeenteraad van Appingedam ontoelaatbaar is.

Uit het arrest van het Hof volgt dat het voor gemeenten in beginsel toelaatbaar is om territoriale beperkingen te stellen aan de vestiging van bepaalde type diensten. Het opleggen van dergelijke beperkingen moet echter wel goed worden gemotiveerd. De beperking dient immers niet discriminatoir te zijn, noodzakelijk en evenredig. Hoewel toekomstige jurisprudentie nog zal moeten uitwijzen hoe indringend deze motivering zal worden getoetst, geldt dit wel als een extra motiveringseis waarop gemeenten bedachtzaam moeten zijn.

Een recent voorbeeld van die toetsing is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 24 november 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:4584). Eiseres stelde zich op het standpunt dat een omgevingsvergunning vanwege het vestigingsbeleid in strijd was met de Dienstenrichtlijn, onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal in onderhavige zaak. De rechtbank toetste terughoudend. Zij achtte het voorkomen van leegstand en het behoud van voldoende voorzieningen, een dwingende reden van algemeen belang. Zij oordeelde voorts dat eisers niet aannemelijk had gemaakt dat dit geen dwingende reden van algemeen belang was. Afgaande op deze rechtbankuitspraak stelt de rechter zich terughoudend op bij de toetsing van de rechtvaardiging van het vestigingsbeleid en de brancheringsregels omdat het aan degene die zich erop beroept wordt overgelaten om aan te tonen dat er strijdigheid is met de regels van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid. Wij zouden de Afdeling aanbevelen om in haar einduitspraak in te gaan op de vraag hoever de motiveringsplicht van het gemeentebestuur reikt om aan te tonen dat voldaan is aan de eisen van non discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid.

Het bericht ‘Belangrijke uitspraak voor het omgevingsrecht: Dienstenrichtlijn is van toepassing op detailhandel in goederen‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.