Conclusie AG programma aanpak stikstof: het PAS als instrument is veelbelovend, maar twijfel of het voldoet aan de Habitatrichtlijn. De ADC-toets als creatieve oplossing om het PAS in stand te kunnen houden?

Advocaat-Generaal (“AG”) Kokott heeft op 25 juli 2018 een conclusie genomen over de vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak over het programma aanpak stikstof. Een dergelijk programma kan op zichzelf voldoen aan de Habitatrichtlijn. Knelpunt ziet de AG in het vooruitlopen op de positieve effecten van te treffen reductiemaatregelen. Verder geeft de AG als handreiking mee gebruik te maken van de zogeheten ADC-toets.

Naar aanleiding van de vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) aan het Hof van Justitie (“HvJ”) over de verenigbaarheid van het programma aanpak stikstof (“PAS”) met de Habitatrichtlijn heeft de AG een conclusie genomen over de beantwoording van deze vragen. In dit blog vatten we de conclusie samen en duiden wij de mogelijke gevolgen daarvan voor het PAS. Hierbij concentreren wij ons op de beantwoording van de vragen van de Afdeling in het kader van vergunningverlening en staan wij minder uitgebreid stil bij de vragen inzake beweiden en bemesten.

Let wel: de conclusie zelf is niet juridisch bindend. Het HvJ moet nog uitspraak doen op de vragen van de Afdeling en daarna moet de Afdeling zelf nog uitspraak doen over het PAS. Met deze conclusie is het laatste woord nog niet gezegd, maar is wel een belangrijke richting voor dit laatste woord gegeven.

Conclusie AG: PAS niet onmogelijk, maar wel onder voorwaarden

Uit de conclusie van de AG (onderdeel V) blijkt dat het PAS onder voorwaarden voldoet aan de Habitatrichtlijn:

  1. De AG staat eerst stil bij het feit dat het PAS mogelijk maakt dat geen vergunning nodig is als een project of andere handeling weliswaar stikstof veroorzaakt, maar de neerslag (in het PAS jargon “depositie”) van die stikstof onder een drempelwaarde blijft. Dat mag volgens de AG als op grond van objectieve gegevens vanuit wetenschappelijk oogpunt geen redelijke twijfel bestaat dat die stikstofdepositie geen significante gevolgen zal hebben op een beschermd gebied (de betrokken beschermingszone). Dus: uitzondering op vergunningplicht toegestaan als het onderzoek bij het PAS afdoende aantoont dat er geen significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden optreden. Dit is van belang omdat de Habitatrichtlijn ook zo gelezen zou kunnen worden dat bij stikstofdepositie altijd een vergunning nodig is. Die lezing verwerpt de AG.
  2. De tweede vraag betreft het volgende. Als wel een vergunning nodig is voor een project dat stikstof veroorzaakt, moet een passende beoordeling worden gemaakt. Mag je voor die passende beoordeling dan verwijzen naar de passende beoordeling van het PAS, of mag dat niet? Volgens de AG mag je verwijzen naar het PAS als het project of andere handeling binnen het PAS beoordeeld is. Die beoordeling moet dan wel volledig en precies zijn. Ook moet die beoordeling definitieve constateringen bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de stikstof voor een gebied kunnen wegnemen. Dit betekent dat voor elk project afzonderlijk en voor elke oppervlakte binnen een beschermd gebied verzekerd moet zijn dat de totale toegestane hoeveelheid stikstofdepositie op lange termijn geen bedreiging vormt of kan vormen voor het behoud van de in het gebied beschermde habitattypen en soorten. Kortom, de AG legt de lat hoog en stelt strenge eisen aan de inhoud van de passende beoordeling bij een programma, als er voor wordt gekozen om niet een specifieke beoordeling voor een bepaald gebied te maken.
  3. De derde vraag is: als je een passende beoordeling maakt, welke maatregelen mag je daar dan in betrekken die moeten leiden tot minder stikstof? Deze maatregelen noemen we ‘mitigerende maatregelen’. Mag je zeggen: er is een pakket aan maatregelen dat voor een gebied tot gevolg heeft dat er minder stikstof neerslaat. Die ruimte ga ik gebruiken om nieuwe ontwikkelingen toe te staan. Volgens de AG mag dat als op het moment van verlening van een vergunning definitief vaststaat dat de totale belasting van het gebied door stikstofdepositie onder de drempelwaarde blijft waarboven het gebied wordt aangetast. Wat volgens de AG niet mag is de extra ruimte die ontstaat opvullen zodat de totale stikstofdepositie hoger is dan de drempelwaarde. Dan wordt het gebied toch nog teveel belast. Bij de inschatting welke maatregel leidt tot minder depositie, mag wel rekening worden gehouden met prognoses. Die prognoses mogen geen ruwe gemiddelde waarden zijn, maar moeten gebaseerd zijn op geschatte waarden die beantwoorden aan de gevoeligheid van de habitats en soorten in het Natura 2000-gebied. Hierin ligt dus een beperking van de systematiek van het PAS: nieuwe vergunningen kunnen volgens de AG enkel dan verleend worden voor Natura 2000-gebieden als de stikstofdepositie onder het niveau is en blijft waarop geen aantasting voor de habitats of soorten plaatsvindt in het gebied.

Vooral de eisen onder nummer 3 zien wij als risico voor de houdbaarheid van het PAS. Zoals wij al eerder hebben gesignaleerd in ons blog over de uitspraak waarin de Afdeling de vragen aan het HvJ formuleert, is het zeer de vraag op welke wijze vooruit mag worden gelopen op toekomstige ruimte in stikstof belaste gebieden bij de verlening van natuurvergunningen. Ook de AG plaatst daar dus kritische kanttekeningen bij: “Op het tijdstip waarop toestemming voor een project wordt verleend, mag echter wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaan dat er geen schadelijke gevolgen zijn voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Het zal uiteraard zeer moeilijk zijn om in het geval van toekomstige maatregelen en ontwikkelingen aan dit criterium te voldoen, zowel wat de doeltreffendheid van de maatregelen betreft als ter zake van de zekerheid dat de maatregelen en ontwikkelingen überhaupt plaatsvinden.” De vraag die de Afdeling in haar uitspraak al moeten beantwoorden luidt: is met het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het PAS wetenschappelijk gezien geen twijfel meer over de afwezigheid van schadelijke gevolgen in een Natura 2000-gebied? De AG acht dit “zeer moeilijk”, maar daarmee is het nog niet onmogelijk.

De ADC-toets als oplossing?

Verder valt op dat de AG in de slotbeschouwing (onderdeel E) richting geeft aan een andere insteek voor het PAS. De AG plaatst het PAS in het kader van artikel 6, lid 4 Habitatrichtlijn, waarin de zogeheten ADC-toets is opgenomen. Deze toets is in Nederland geregeld in artikel 2.8, lid 4 Wet natuurbescherming en maakt het mogelijk een vergunning te verlenen bij (i) afwezigheid van alternatieven, (ii) vanwege dwingende redenen van groot openbaar belang en (iii) door het treffen van compenserende maatregelen. Hoewel in Nederland weinig ervaring is met deze toets, is recent door de Afdeling inzake de Blankenburgverbinding over toepassing van een dergelijke toets geoordeeld.

De AG gaat de drie genoemde stappen van de ADC-toets kort langs en geeft daarmee een handreiking aan de Nederlandse overheid hoe hiermee om te gaan. Met de projecten of handelingen die het PAS mogelijk wil maken kunnen dwingende redenen van groot openbaar belang zijn gemoeid, waar het onder meer gaat om te voorkomen dat landbouw en andere economische ontwikkelingen op grote schaal moeten worden ingeperkt. Verder is het PAS volgens de AG uitermate geschikt om alternatieven in kaart te brengen.

Het valt verder op dat de AG zonder meer positief is over het feit dat het PAS een integrale beoordeling mogelijk maakt, terwijl individuele afzonderlijke beoordelingen zeer foutgevoelig zijn. De AG acht een integrale beoordeling van alle deposities van stikstof in de betrokken beschermingszone niet alleen een geschikt, maar ook een noodzakelijk instrument om te toetsen of bepaalde stikstofbronnen verenigbaar zijn met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. De AG juicht dus toe dat de passende beoordeling van potentiële stikstofdepositie in beschermingszones wordt gecoördineerd met behulp van een centraal planningsinstrument waarin is vastgelegd welke hoeveelheid stikstof een beschermingszone aankan.

Wat betreft compenserende maatregelen vraagt de AG zich af of voldoende compenserende maatregelen kunnen worden getroffen. Ook wijst de AG op de beperkende verplichtingen als sprake is van prioritaire habitattypen (aldus ook geregeld in art. 2.7, lid 5 Wnb). De suggestie om het PAS om te zetten naar een ADC-toets kan een interessante oplossingsrichting zijn. Wel zal dit tot aanpassing van het PAS moeten leiden. De aanvulling moet voorzien in onderzoek naar alternatieven een onderzoek naar dwingende redenen van algemeen belang om deze af te kunnen wegen tegen de natuurbelangen. Voorstelbaar is dat een aantal projecten die nu op de prioritaire lijst staan dwingende redenen van algemeen belang vertegenwoordigen.

Gevolgen voor lopende vergunningverlening

Wat kan de conclusie gaan betekenen voor lopende procedures tot vergunningverlening? De Voorzieningenrechter van de Afdeling heeft in zijn uitspraak van 9 maart jl. geoordeeld onder welke voorwaarden schorsing van een vergunning waarbij het PAS is toegepast in de rede ligt. De Afdeling formuleerde hiervoor drie eisen, namelijk (i) er is ontwikkelingsruimte toebedeeld uit segment 2, (ii) voor een Natura 2000-gebied is meer dan 60% van de beschikbare ontwikkelingsruimte uitgegeven en (iii) de vergunde activiteit is niet volledig gerealiseerd. Zie ook onze blog over deze uitspraak. Voldoet een situatie aan één van die drie eisen, dan kan schorsing volgen van de natuurvergunning. Anders in beginsel niet.

De conclusie van de AG behoeft voor de Voorzieningenrechter van de Afdeling vooralsnog geen aanleiding te vormen anders om te gaan met schorsingsverzoeken, aangezien het HvJ zelf nog een uitspraak moet doen en daarbij kan besluiten de conclusie van de AG niet of gedeeltelijk te volgen. Bovendien is van belang dat de AG positief is over het PAS als centraal planningsinstrument.

Nadere onderbouwing PAS

Op 4 juli 2018 hebben ‘de partners van het Programma Aanpak Stikstof (PAS)’ een brief met een nadere onderbouwing van het PAS aan de Afdeling gestuurd .Mogelijk voorziet de nadere onderbouwing in de door de AG gewenste zekerheid. De nadere onderbouwing is echter niet algemeen beschikbaar voor het publiek.

Voor meer informatie over het PAS verwijzen wij graag naar onze eerdere blogs over dit onderwerp.

Het bericht ‘Conclusie AG programma aanpak stikstof: het PAS als instrument is veelbelovend, maar twijfel of het voldoet aan de Habitatrichtlijn. De ADC-toets als creatieve oplossing om het PAS in stand te kunnen houden?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.


Jan Reinier van Angeren
Alle posts van Jan Reinier van Angeren

Erwin Noordover
Alle posts van Erwin Noordover
Share on LinkedInShare on FacebookTweet about this on TwitterEmail this to someone