Maatregel verbonden aan een besluit, maar niet betrokken in de passende beoordeling: mitigatie of compensatie? Geen van beide!

Inleiding

Op 5 augustus 2015 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) uitspraak gedaan over een, door de minister genomen, tracébesluit voor het verruimen van de vaarweg Eemshaven-Noordzee en de te onderhouden profielen. Om de vaarweg te kunnen verruimen, dient er uiteraard te worden gebaggerd. Het tracébesluit ziet daarom ook op de wijze van verspreiding van de baggerspecie en de te treffen maatregelen.

Deze uitspraak is interessant omdat de Afdeling (i) voor het eerst ingaat op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in zaak C-461/13 over de Kaderrichtlijn Water, (ii) de betekenis van overschrijding van de kritische depositiewaarde (hierna: KDW) beoordeelt, (iii) herhaalt dat instandhoudings- en beheermaatregelen als feitelijke ontwikkeling kunnen worden gerekend (in plaats van mitigerende of compenserende maatregelen) en (iv) voor de Duitse Natura 2000-gebieden een andere beoordelingsmethode kan worden gebruikt dan voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden.

Wij bespreken deze onderwerpen in overeenkomstige volgorde, met uitzondering van punt (ii) over de Kaderrichtlijn Water. Hierover verschijnt binnenkort een apart blogbericht; houd daarvoor stibbeblog.nl in de gaten.

(Juridische) achtergrond: passende beoordeling

Het tracé van de te verruimen vaarweg ligt deels in het Natura 2000-gebied ”Waddenzee” en deels in en nabij twee aangrenzende Duitse Natura 2000-gebieden.

Het verruimen van de vaarweg en bijbehorende maatregelen heeft mogelijk significante effecten op deze Natura 2000-gebieden. Denk hierbij aan vertroebeling van de waterkwaliteit als gevolg van de baggerwerkzaamheden en stikstofdepositie veroorzaakt door de scheepvaart.

Op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw) kan de minister in dat geval alleen een tracébesluit nemen, wanneer hij een passende beoordeling (hierna: PB) maakt, waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van deze Natura 2000-gebieden. Voorwaarde is vervolgens wel dat uit deze PB volgt dat met zekerheid kan worden geconcludeerd dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet door het project (ook niet in combinatie met andere plannen of projecten) worden aangetast.

Deze verplichting is, vanwege Europese regelgeving, niet begrensd tot de Nederlandse Natura 2000-gebieden. In dit geval dient de minister ook de Duitse Natura 2000-gebieden te betrekken bij de besluitvorming, waarbij dezelfde verplichtingen gelden als hierboven beschreven, maar dan op grond van Habitatrichtlijn.

De minister heeft dan ook een PB gemaakt waarin de effecten als gevolg van de verruiming van de vaarweg en bijbehorende maatregelen zijn beschreven. De Duitse Natura 2000-gebieden zijn in de PB betrokken. Uit de PB volgt dat kan worden uitgesloten dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden worden aangetast als gevolg van de verruiming van de vaarweg (ook niet in combinatie met andere plannen of projecten).

Deze conclusie wordt door onder andere MOB en Stadt Borkum van het nabijgelegen Duitse Waddeneiland Borkum bestreden.

De onderwerpen die wij hieronder bespreken houden verband met de vraag of met zekerheid kan worden bepaald dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet worden aantast. MOB en Stadt Borkum vinden van niet, de minister vindt van wel.

Overschrijding KDW betekent niet zonder meer dat een aantasting van de kwaliteit van de betrokken habitat plaatsvindt

MOB betoogt dat significante effecten als gevolg van de vaarwegverruiming zich zullen voordoen. MOB onderbouwt deze stelling (onder andere) met het gegeven dat de KDW wordt overschreden. Met KDW wordt bedoeld: de grens waarboven het risico bestaat dat de kwaliteit van het habitat significant wordt aangetast, door de invloed van stikstof.

De minister betwist niet dat de KDW wordt overschreden voor een aantal duinhabitattypen, maar stelt zich op het standpunt dat – ondanks een overschrijding van de KWD – uit de PB volgt dat significante effecten kunnen worden uitgesloten. Uit de PB blijkt volgens de minister namelijk dat wanneer de buffercapaciteit van de bodem op orde is, en van nature voldoende wordt aangevuld, de toename van de stikstofdepositie (zijnde 0,5 mol per hectare per jaar op de betreffende duinhabitattypen) geen problemen oplevert als gevolg van de overschrijding. Uit de PB blijkt dat de buffercapaciteit van de betrokken habitattypen op orde is.

De Afdeling gaat mee met de minister en overweegt – in lijn met haar uitspraak van 27 december 2012, dat een overschrijding van de KDW niet op zichzelf al betekent dat een aantasting van de kwaliteit van een habitattype plaatsvindt, maar uitsluitend dat de mogelijkheid van een aantasting niet zonder meer afwezig is. Het betoog van MOB dat significante effecten zich zullen voordoen, omdat plaatselijk een overschrijding van de KDW aan de orde is, is daarom volgens de Afdeling niet voldoende voor de conclusie dat de vaarwegverruiming een aantasting van de kwaliteit van de duinhabitattypen teweeg brengt en daarmee significante effecten zich zullen voordoen.

Instandhoudings- en beheermaatregelen kunnen in de PB worden betrokken als feitelijke ontwikkeling

In het tracébesluit is een maatregel voorgeschreven die bepaalt dat eenmalig wordt geplagd en struweel wordt verwijderd. MOB betoogt dat deze maatregel niet een mitigerende maatregel is, maar een compenserende maatregel. Voorts betoogt de MOB dat niet is geborgd dat de maatregel tijdig wordt uitgevoerd.

Het belang van onderscheid tussen mitigatie en compensatie is erin gelegen dat – wanneer de maatregel als compensatie zou gelden – het besluit alleen kan worden genomen wanneer er geen alternatieven zijn voor het besluit, er dwingende redenen van algemeen belang met het besluit zijn gemoeid en effecten worden gecompenseerd. Dit is de zogenaamde ADC-toets. In casu is er voor het tracébesluit geen ADC-toets verricht. Volgens de minister was dat ook niet nodig, aangezien de maatregel volgens de minister niet is betrokken in de PB. Volgens de minister volgt uit de PB dat er geen maatregelen nodig zijn om de gevolgen van de vaarwegverruiming te voorkomen (mitigatie) of te beperken (compensatie). De maatregel die is gekoppeld aan het tracébesluit is daarom ook geen mitigatie, maar een losstaande maatregel, aldus de minister.

De Afdeling gaat daarin mee en overweegt dat de maatregel in het tracébesluit geen maatregel is waarmee wordt beoogd eventuele schadelijke gevolgen te voorkomen of te beperken; de maatregel is niet betrokken in de PB.

Wel zijn in de PB maatregelen vermeld die voor de duinhabitats worden getroffen. Deze zijn in de PB gerekend als verwachte feitelijke ontwikkeling en zijn niet in het tracébesluit opgenomen en houden geen verband met eventuele schadelijke gevolgen van de vaarwegverruiming. De Afdeling overweegt, met een verwijzing naar haar uitspraak van 10 december 2014, dat deze maatregelen als feitelijke ontwikkeling in de PB kunnen worden betrokken, mits met een voldoende mate van zekerheid vaststaat dat deze maatregelen daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. De Afdeling oordeelt dat, nu de beroepinstellers niet hebben aangevoerd dat deze zekerheid er niet is, geen aanleiding bestaat voor de conclusie dat deze maatregelen niet in de PB mochten worden betrokken.

Duitse Natura 2000-gebieden: andere beoordelingsmethode mogelijk

Stadt Borkum betoogt dat het habitattype ”Grijze Duinen” op Borkum niet verder door stikstof mag worden belast.

In de PB is voor de beoordeling van de gevolgen van de stikstofdepositie op de Duitse Natura 2000-gebieden aangesloten bij de door het Kieler Institut für Landschaftsökologie ontwikkelde beoordelingsmethode. Volgens deze methode worden effecten van stikstof alleen in beschouwing genomen indien het meer bedraagt dan 7,14 mol per hectare per jaar. De stikstofdepositie van de vaarwegverruiming bedraagt op de Duitse Natura 2000-gebieden maximaal 0,5 mol per hectare per jaar, zo blijkt uit de PB. Daarom is de effectbeoordeling van stikstofdepositie op de Duitse gebieden verder buiten beschouwing gelaten.

De Afdeling overweegt, in lijn met haar uitspraak van 16 april 2014, dat deze beoordelingsmethode gangbaar is in Duitsland, en de minister er in beginsel ervan uit mocht gaan dat deze beoordeling in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn. De Afdeling oordeelt dan ook dat de minister deze Duitse beoordelingsmethode ook heeft mogen toepassen voor de beoordeling van de gevolgen van de toename van de stikstofdepositie in de Duitse Natura 2000-gebieden.

Lessen voor de praktijk

Deze uitspraak leert ons het volgende:

De Afdeling houdt vast aan haar lijn dat het enkele feit dat de KDW wordt overschreden niet betekent dat aldus een aantasting van de kwaliteit van de betrokken habitattypen plaatsvindt. Wel dient in de PB te worden aangegeven waarom dit niet het geval is.
Een aan een besluit verbonden maatregel hoeft niet te worden gekwalificeerd als mitigerende maatregel of compenserende maatregel (waardoor een ADC-toets moet worden verricht), mits de maatregel niet in de PB is betrokken.
De Afdeling houdt eveneens vast aan haar lijn dat instandhoudings- en beheermaatregelen in de PB worden betrokken als feitelijke ontwikkeling, mits met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat deze maatregelen daadwerkelijk worden uitgevoerd.
De Afdeling bevestigt dat voor de beoordeling van effecten van stikstofdepositie voor de Duitse Natura 2000-gebieden een ander model kan worden gebruikt (namelijk, onder de 7,14 mol per hectare per jaar geen effectbeoordeling) en aldus een effectbeoordeling op deze gebieden sneller achterwege kan blijven.

Het bericht ‘Maatregel verbonden aan een besluit, maar niet betrokken in de passende beoordeling: mitigatie of compensatie? Geen van beide!‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.