Na het PAS volgt de SAS: de Spoedwet Aanpak Stikstof

 In de parlementaire debatten kwam de juridische houdbaarheid van de SAS aan de orde (zie b.v. het Verslag Kamerstukken II 19/20, 35 347, 5 en de Memorie van Antwoord Kamerstukken I 19/20, 35347, D). In dit blogbericht gaan wij in op de vier belangrijkste wijzigingen. Wij bespreken daarbij ook de juridische houdbaarheid van de SAS.

Juridische houdbaarheid: strijd met Habitatrichtlijn?

De SAS is een wet in formele zin. Een wet in formele zin is juridisch niet houdbaar indien die wet in strijd is met een regeling die hoger in rang staat dan die wet. De Habitatrichtlijn is een dergelijke regeling. De vraag of de SAS juridisch houdbaar is komt dus neer op de vraag of de SAS in strijd is met de Habitatrichtlijn. In het bijzonder artikel 6 van de Habitatrichtlijn is dan relevant.

De SAS voorziet in wijzigingen van de Wet natuurbescherming (“Wnb”). Het artikel dat de juridische basis vormt voor het Programma Aanpak Stikstof wijzigt niet. De wettelijke grondslag om een (gewijzigd) programma op te stellen blijft dus bestaan. De regering beziet op dit moment de mogelijkheden of een dergelijk programma mogelijk is (Kamerstukken II 19/20, 35 347, 3, p. 5). Zij betrekt daarbij ook de toekomstige adviezen van het Adviescollege stikstofproblematiek.

Eerste wijziging: onderscheid tussen project en andere handelingen verdwijnt

De eerste wijziging waarin de SAS voorziet is dat het onderscheid tussen “projecten” en “andere handelingen” vervalt. Het vervallen van dit onderscheid is niet in strijd met de Habitatrichtlijn. Artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn verplicht alleen om een passende beoordeling te maken voor elk plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Dat ook voor een andere handeling een beoordeling zou moeten worden gemaakt heeft Nederland destijds zelf aan de implementatiewetgeving toegevoegd. De gedachte daarachter was dat een project een fysieke ingreep inhield en een andere handeling (zoals het beweiden van vee) geen project was.

Juridisch heeft het vervallen van het onderscheid tussen project of andere handeling voor nieuwe activiteiten geen gevolgen omdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) uit de uitspraak van het Hof van Justitie heeft afgeleid dat voor de uitleg van het begrip project doorslaggevend is “of de activiteit significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied” (ECLI:NL:RVS:2019:1604). Het verschil tussen project en andere handeling is er dus niet meer.

Het vervallen van het onderscheid tussen project of andere handelingen heeft vermoedelijk wel gevolgen voor de huidige vergunningenpraktijk voor bestaand gebruik. Strikte lezing van de wijzigingen van de SAS leidt tot de conclusie dat er geen nationale grondslag meer bestaat voor de vergunningplicht voor bestaand gebruik, ook niet als er een wijziging plaatsvindt. Die wijziging zelf kan wel onder de vergunningplicht vallen. We komen tot deze conclusie op basis van het volgende.

Artikel 2.7, tweede lid, Wnb bepaalt nu nog dat andere handelingen vergunningplichtig zijn. Hieronder valt volgens literatuur en de Afdelingsjurisprudentie ook “bestaand gebruik”, dat wil zeggen de voortzetting van projecten waarvoor toestemming is verleend voor de relevante referentiedatum op grond van de Habitatrichtlijn (uiterlijk 7 december 2004). Artikel 2.9, tweede lid, Wnb zoals dat luidde vóór de SAS zorgde voor de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik zolang de activiteit niet in betekenende mate was gewijzigd. Als er wel sprake was van een wijziging in betekenende mate verviel de uitzondering en herleefde de vergunningplicht. Voor het bestaande gebruik moest dan ook een vergunning worden aangevraagd, maar het bestaande gebruik behoefde niet passend te worden beoordeeld; uitsluitend de wijzigingen moesten passend worden beoordeeld. Kortom: er was in de Wnb een nationale kop op de Habitatrichtlijn door de introductie van een vergunningplicht voor bestaand gebruik.

Die nationale kop verdwijnt door het vervallen van de vergunningplicht voor “andere handelingen”. De uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik in artikel 2.9, tweede lid, Wnb is met de SAS nu ook geschrapt. Dat betekent volgens ons niet dat bestaand gebruik dan dus onder de algemene vergunningplicht valt. De vergunningplicht in artikel 2.7, tweede lid Wnb na inwerkingtreding van de SAS ziet immers op het realiseren van een project. Een wijziging van bestaand gebruik kan zelfstandig een project zijn en daarmee onder de vergunningplicht vallen. Maar er is geen bepaling meer die vervolgens een vergunningplicht introduceert voor de bestaande activiteit zelf. Dat is in overeenstemming met de Habitatrichtlijn, nu projecten waarvoor vóór afloop van de omzettingstermijn van de habitatrichtlijn goedkeuring is verleend, niet vallen onder de procedure van voorafgaande goedkeuring van artikel 6, derde en vierde lid, Habitatrichtlijn. De Memorie van Toelichting van de SAS biedt op dit punt overigens geen duidelijkheid. De regering merkt in de Nota naar aanleiding van het Verslag de wijziging van artikel 2.7 en 2.9 het vervallen tweede lid aan als een “technische, niet-inhoudelijke” wijziging.

Tweede wijziging: uitsluitend vergunningplicht voor projecten met significante gevolgen

De tweede wijziging waarin de SAS voorziet is een aanpassing van artikel 2.7, tweede lid, Wnb. Artikel 2.7, tweede lid, Wnb bepaalt niet langer dat ook een vergunning nodig is indien een project de kwaliteit van de natuur kan verslechteren of daarop een significant verstorend effect kan hebben (gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied).  Het nieuwe artikel bepaalt eenvoudigweg dat het verboden is zonder vergunning een project te realiseren dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Deze wijziging is niet in strijd met artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn. Integendeel, tekstueel sluit deze wijziging zelfs beter aan bij de letterlijke tekst van de Habitatrichtlijn. Ook is deze tekst niet in strijd met de jurisprudentie van de Afdeling. De Afdeling oordeelde al dat als uit een zogeheten voortoets volgt dat als gevolg van een project significant negatieve effecten zijn uit te sluiten voor een Natura 2000-gebied er geen vergunningplicht geldt. Artikel 2.7, derde lid, Wnb bepaalt na de SAS dat indien voldaan is aan artikel 2.8 Wnb Gedeputeerde Staten (“GS”) een vergunning verlenen. De gronden waarop GS een vergunning verlenen veranderen niet. Als uit de passende beoordeling volgt dat indien een project wel significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied verlenen GS een vergunning indien een passende beoordeling is gemaakt en daaruit volgt dat het project de natuur niet zal aantasten. Volgt uit de passende beoordeling dat er wel significante gevolgen zijn voor de natuur, dan verlenen GS een vergunning indien de uitkomst van een ADC-toets positief is (Alternatieven ontbreken, er is een Dwingende reden groot openbaar belang en er vindt Compensatie plaats).

Derde wijziging: geen vergunningplicht maar algemene regels

De derde wijziging waarin de SAS voorziet is een wijziging van artikel 2.9 Wnb. Het nieuwe artikel 2.9 Wnb maakt het mogelijk om categorieën van projecten aan te wijzen die significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied maar niet vergunningplichtig zijn op grond van de Wnb als aan nadere regels is voldaan. De aanwijzing van die categorieën en het stellen van nadere regels gebeurt bij ministeriële regeling of bij provinciale verordening. Als er sprake is van een ministeriële regeling dan geldt de zogeheten voorhangprocedure: een ontwerp van die regeling wordt niet vastgesteld voordat het aan beide kamers van de Staten-Generaal is voorgelegd.

Voorop staat dat het niet in strijd is met de Habitatrichtlijn om zonder individuele vergunning voor een project te beoordelen of een project negatieve gevolgen heeft voor een Natura 2000-gebied. In zijn uitspraak van 7 november 2018 oordeelde het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2018:882) dat dit kan indien uit een in een eerder stadium uitgevoerde passende beoordeling volgt dat er geen redelijke wetenschappelijke twijfel bestaat dat die projecten geen schadelijke gevolgen hebben voor de natuurlijke kenmerken van de betrokken gebieden.

In die ministeriële regeling of provinciale verordening kunnen dan bijvoorbeeld drempelwaardes worden vastgelegd. Overschrijdt het project geen drempelwaarde, dan is geen vergunning nodig. Op voorhand is een dergelijke regeling niet in strijd met de Habitatrichtlijn. Ook de Afdeling advisering van de Raad van State heeft in eerdere adviezen erop gewezen dat een drempelwaarde op zichzelf niet in strijd is met de Habitatrichtlijn. Een dergelijke regeling is wèl strijdig met Habitatrichtlijn indien geen adequaat ecologisch onderzoek is gedaan of projecten (ook in cumulatie met andere projecten) die een stikstofdepositie veroorzaken ter hoogte van de drempelwaarde significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied. Zonder een dergelijk onderzoek kan dan namelijk niet worden beoordeeld of de stikstofdepositie van die projecten significante gevolgen kan hebben voor het Natura 2000-gebied. Het is ook om die reden dat de SAS bepaalt dat categorieën alleen kunnen worden aangewezen als op voorhand kan worden uitgesloten dat zij significant negatieve gevolgen voor de natuur kunnen hebben. De inschatting van de Afdeling Advisering in haar advies bij de SAS is dat het moeilijk zal zijn om aan deze eisen te voldoen en zij verwacht hiervan dan ook op korte termijn geen wonderen.

De te stellen regels kunnen verder betrekking hebben op de wijze waarop een project wordt gerealiseerd en de maatregelen om te voorkomen dat een Natura 2000-gebied wordt aangetast. Ook hier geldt dat deze wijziging op voorhand niet in strijd is met de Habitatrichtlijn. Bij de uitwerking in een ministeriële regeling of provinciale verordening kan strijdigheid met de Habitatrichtlijn ontstaan indien deze maatregelen zogeheten “mitigerende maatregelen” zijn, dat wil zeggen maatregelen waarmee wordt beoogd stikstofdepositie te voorkomen of te verminderen. Deze kunnen weliswaar worden betrokken in een passende beoordeling voor een project, maar het is in strijd met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn om zonder een passende beoordeling en zonder vergunning een project toe te staan dat zonder die mitigerende maatregelen stikstofdepositie veroorzaakt. Het is om die reden dat de SAS bepaalt dat categorieën alleen kunnen worden aangewezen indien een passende beoordeling is gemaakt dat de projecten het Natura 2000-gebied niet zullen aantasten.

Vierde wijziging: stikstofregistratiesysteem

Een vierde belangrijke wijziging betreft de zogeheten stikstofregistratiesysteem. De Wnb krijgt er een nieuw artikel 5.5a bij. Dat artikel voorziet erin dat projecten die significante gevolgen kunnen hebben voor Natura 2000-gebieden toch toestemming krijgen als zij stikstofdepositieruimte hebben gekregen. Alleen de minister kan een dergelijke regeling in het leven roepen.

De bedoeling is dat het stikstofregistratiesysteem per hexagoon de positieve effecten van maatregelen registreert in de vorm van een reductie. Het gaat dan om vaststaande effecten van vaststaande maatregelen waarvan de effecten en zekerheid op voorhand wetenschappelijk zijn beoordeeld. In de passende beoordeling voor een Wnb-vergunning voor een bepaald project kan dan een beroep gedaan worden op die reductie. Nadat een beroep daarop is gedaan wordt deze afgeboekt. Wij beseffen dat dit systeem nog nader zal moeten worden uitgewerkt, zodat een beoordeling ervan nog niet mogelijk is. Wij denken dat de reductie zal in de vorm van een soort reductierecht (mogelijk vergelijkbaar met een emissierecht uit hoofdstuk 16 Wet milieubeheer; al hoewel het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om deze reductie verhandelbaar te maken) worden gegoten. Verder is het bedoeling dat per locatie in beeld wordt gebracht wat de beschikbare ruimte is. Dit systeem vertoont verwantschap met wat wel “externe saldering” wordt genoemd: de depositieruimte van een project dat verdwijnt of van een maatregel die tot reductie leidt wordt gebruikt voor een ander project. Of een dergelijk systeem verenigbaar is met artikel 6 van de Habitatrichtlijn is onzeker. De regering denkt van wel omdat dit systeem een mini-PAS is voor een specifieke doelgroep en dus toegestaan is omdat het Hof van Justitie oordeelde dat een in een eerder stadium uitgevoerde integrale effectbeoordeling, zoals de effectbeoordeling die bij de vaststelling van het PAS is uitgevoerd, het mogelijk maakt om te kijken naar eventuele cumulatieve gevolgen van de deposities van stikstof in de betrokken gebieden. Of het Hof hiermee ook heeft bedoeld dat reducties als gevolg van maatregelen mogen worden ingezet voor projecten die juist weer voor een toename zorgen blijft onzeker. Een definitief oordeel hierover is pas mogelijk indien de ministeriële regeling is uitgewerkt. De regering verwacht veel van het stikstofregistratiesysteem. Het moet op korte termijn helpen om weer Natura 2000-vergunningen voor de bouw af te geven (Kamerstukken I 19/20, 25 347, D, p. 2). Het is de bedoeling dat bij inwerkingtreding van de SAS de regeling voor het stikstofregistratiesysteem met ingang van 1 januari 2020 in werking te laten treden. Een concept van die regeling is nog niet publiekelijk bekend, maar het zal in elk geval een tijdelijke regeling zijn. Of de regeling in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn kunnen wij dus nog niet beoordelen. Het is in elk geval verstandig om te kijken of een dergelijk systeem landelijk kan worden opgericht. De regering zal gelet op de regio-overstijgende belangen over de inrichting van het systeem met de provincies bestuurlijke afspraken maken.

Conclusie

De voor de praktijk belangrijke maatregelen die de Spoedwet mogelijk maakt, de invoering van een drempelwaarde, de mogelijkheid om zonder vergunning op grond van de Wnb een project uit te voeren als aan algemene regels wordt voldaan en een stikstofregistratiesysteem, zijn niet op voorhand in strijd met de Habitatrichtlijn. De Spoedwet biedt slechts een kapstok voor die regelingen. Wij kunnen dus nu nog niet bepalen of de Spoedwet voorziet in de juiste juridische balans tussen natuur en ontwikkelingen. Pas als de regelingen bekend zijn kunnen wij beoordelen of die regelingen in overeenstemming zijn met de Habitatrichtlijn en voor de bouw een oplossing vormen. Wij vinden het wel verstandig dat de wetgever snel actie heeft ondernomen. De Spoedwet is daarmee meer dan een lapmiddel omdat het de mogelijkheid geeft ook oplossingen voor de lange termijn juridisch te verzekeren.