In deze zaak buigt de Commissie van Aanbestedingsexperts (de “Commissie“) zich over de kwestie van de (vermeende) belangenverstrengeling bij een aanbesteding. Er komen vragen aan de orde zoals: wanneer is sprake van gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van een lid van de beoordelingscommissie? En: op wie rust de bewijslast van de (on)partijdigheid? Aan de hand van het arrest “eVigilo” van 12 maart 2015 (C-538/13) van het Europese Hof van Justitie (het “HvJ“) beantwoordt de Commissie deze vragen.

De feiten

De kwestie betrof een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van ondergrondse afvalcontainers. Op de aanbesteding zijn onder andere Deel 1 en 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

Een branchevereniging klaagde over de samenstelling van de beoordelingscommissie. De vereniging klaagde specifiek over twee leden van de commissie, in het advies van de Commissie aangeduid als “AB” en “CD“. AB was op enig moment na de beoordeling van de inschrijvingen ontslagen: klager heeft “uit betrouwbare bron” vernomen dat ernstige twijfels aan zijn integriteit hieraan ten grondslag liggen. CD zou op zijn beurt, volgens klager, medeverantwoordelijk zijn geweest voor het opstellen van de technische eisen en gunningscriteria voor de onderhavige aanbesteding, terwijl hij tevens nauwe banden zou hebben met inschrijver “Y” – de uiteindelijke winnaar van een van de percelen. Volgens klager is hierdoor in ieder geval de schijn van partijdigheid gewekt.

Klager heeft aan beklaagde haar bezwaren kenbaar gemaakt in verband met de vermeende belangenverstrengelingen. Beklaagde gaf daarop aan dat op klager de bewijslast rustte – hetgeen klager weersprak – om aan te tonen dat daadwerkelijk van belangenverstrengeling sprake was. Nu klager geen bewijsstukken leverde voor het bestaan van een belangenverstrengeling, gaf beklaagde aan dat zij geen nader onderzoek zou starten.

In kort geding had een van de leden van klager – een brancheorganisatie – al eerder aangevoerd dat bij de aanbesteding sprake was van belangenverstrengeling. Echter, dit argument had de rechter destijds niet inhoudelijk kunnen beoordelen. De eisende partij werd – ten aanzien van de vorderingen die op de belangenverstrengeling betrekking hadden – niet-ontvankelijk verklaard bij gebrek aan belang (ECLI:NL:RBMNE:2014:4568).

De beoordeling

Bij haar beoordeling betrekt de Commissie de maatstaf die het HvJ formuleerde in het arrest eVigilo. In dat arrest betoogden inschrijvers dat enkele leden van de beoordelingscommissie collega’s waren van de adviseurs van de winnende inschrijvers. Het HvJ oordeelde dat, indien de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, de aanbestedende dienst actief moet nagaan of er sprake is van een belangenconflict. Dit mede vanwege de verplichting van aanbestedende diensten om een actieve rol te spelen bij de toepassing van de aanbestedingsbeginselen. De (verliezende) inschrijver dient (slechts) objectieve gegevens te verstrekken op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende diensten kan worden betwijfeld. De aanbestedende dienst dient, bij mogelijke twijfel aan de onpartijdigheid van een deskundige, alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht.

Deze maatstaf indachtig oordeelt de Commissie als volgt. Ten aanzien van persoon AB overweegt de Commissie dat de klager de vermeende partijdigheid niet concreet hoeft aan te tonen. Echter, klager heeft slechts aangegeven dat zij “uit betrouwbare bron” heeft vernomen dat AB de organisatie heeft verlaten vanwege ernstige twijfels over diens integriteit. De Commissie is van oordeel dat klager in ieder geval gegevens had moeten verstrekken met betrekking tot banden tussen AB en Y. Klager heeft dat niet gedaan en een verplichting voor beklaagde om een diepgaand onderzoek in te stellen is dan ook niet aan de orde. De Commissie acht de klacht ten aanzien van AB dan ook niet gegrond.

Ten aanzien van de klacht dat persoon CD in ieder geval de schijn van partijdigheid tegen zich heeft, stelt de Commissie de klager daarentegen wel in het gelijk. Klager heeft informatie verstrekt waaruit blijkt dat CD in combinatie met Y op een andere aanbesteding heeft ingeschreven. De Commissie is van oordeel dat dit een betrekkelijk eenvoudig verifieerbaar en objectief gegeven is op grond waarvan de onpartijdigheid van CD kan worden betwijfeld. De Commissie overweegt dat de beklaagde in beginsel had moeten verifiëren of de door klager verstrekte informatie juist was. Overigens zet de Commissie niet nader de uitzonderingen uiteen waarop ‘in beginsel’ betrekking heeft. In de aanbesteding heeft beklaagde wel onderzoek verricht, maar dat had slechts betrekking op eventuele invloed van CD op het verloop van de aanbesteding. Beklaagde heeft echter niet onderzocht of CD daadwerkelijk in combinatie met Y had ingeschreven op aanbesteding X. Als CD inderdaad met Y had ingeschreven op de aanbesteding, dan zou dit relevant zijn geweest voor de aard en opzet van het onderzoek naar de invloed van CD op de gunningsbeslissing. Nu beklaagde dit niet heeft onderzocht, kan niet worden uitgesloten dat beklaagde bij de gunningsbeslissing van de opdracht aan Y zich heeft laten leiden door een belangenconflict van CD. De Commissie acht de klacht – voor zover die betrekking heeft op CD – gegrond.

Overigens paste de Commissie de maatstaf van het eVigilo-arrest al eerder toe, namelijk in de adviezen 232 en 340. De klachten werden in de adviezen ongegrond geacht: naar het oordeel van de Commissie hadden klagers onvoldoende objectieve gegevens naar voren gebracht die aanleiding gaven tot een diepgaand onderzoek.

Verschil met oude beoordelingsmaatstaf

De Commissie oordeelt in dit advies in lijn met de nieuwe maatstaf van het HvJ. Belangenverstrengeling behoeft niet concreet te worden aangetoond door de klager, maar er moeten wel objectieve gegevens worden overgelegd op basis waarvan de onpartijdigheid van (een deskundige van) de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld. Slaagt de klager daarin, dan heeft de aanbestedende dienst vanaf dat moment de verplichting om een diepgaand onderzoek te verrichten naar alle relevante omstandigheden die hebben geleid tot vaststelling van de gunningsbeslissing, om een belangenconflict te voorkomen, onderkennen en beëindigen.

Vóór bedoelde uitspraak van het HvJ werd in Nederland een afwijkende toets aangelegd om te bepalen of sprake is van belangenverstrengeling, en op wie de bewijslast rust. Hieronder wordt kort het juridisch kader inzake de bewijslastverdeling bij belangenconflicten uiteengezet voordat het HvJ het eVigilo-arrest wees (zie: E. Verweij onder het arrest van het HvJ van 12 maart 2015, zaak C/538-13 (eVigilo), JAAN 2015/60).

In richtlijn 2004/18/EG en de niet-herziene Aanbestedingswet 2012 waren geen bepalingen opgenomen met betrekking tot belangenconflicten. De bewijslastverdeling bij geschillen over belangenconflicten werd in Nederland gebaseerd op de hoofdregel; de partij die zich beroept op een bepaald rechtsgevolg, moet de te stellen feiten bewijzen die noodzakelijk zijn om het rechtsgevolg in te laten treden. Dit betekende dat (verliezende) inschrijvers die stelden dat er sprake was van een belangenconflict, dit moesten bewijzen (of, in kort geding; aannemelijk maken). Zij moesten aantonen dat er 1) banden waren tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver en 2) daardoor de mededinging daadwerkelijk was vervalst (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:RBARN:2011:BV0966, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4144, ECLI:NL:RBARN:2010:BM7409 en ECLI:NL:RBARN:2010:BM1229).

Door verschillende aanbestedingsjuristen werd destijds al betoogd dat de bewijslast die daarmee op de verliezende inschrijver rustte (te) zwaar was. Immers, het zal voor een inschrijver al moeilijk zijn om banden tussen (de medewerkers/deskundigen van) de aanbestedende dienst en een andere inschrijver aan te tonen. Laat staan dat die inschrijver in staat is om aan te tonen welke rol die banden precies hebben gespeeld bij, bijvoorbeeld, het opstellen van een bestek of de beoordeling van inschrijvingen. Die inschrijver was daar – uit de aard der zaak – immers niet bij. Zo’n zware – onereuze – bewijslast voor de inschrijver doet ook geen recht aan de waarborgfunctie die het aanbestedingsrecht heeft; de aanbesteder moet zodanige waarborgen treffen dat de kans op niet-objectieve beoordeling van inschrijvingen zo ver mogelijk wordt beperkt. Vanwege deze verplichting, en omdat de aanbesteder wel de nodige informatie heeft over het verloop van de aanbesteding, is het logischer dat de bewijslast bij de aanbestedende dienst ligt om aan te tonen dat de eerlijke mededinging was verzekerd (o.a. B.J.H. Blaisse-Verkooyen, JAAN 2014/58, E. Verweij, TA 2012/3, p. 268-275, L.C. van den Berg & L. Knoups, VGR 2011/2, p. 35-36).

In 2014 trad de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU in werking. Hierin zijn, met betrekking tot belangenverstrengeling, enkele verplichtingen opgenomen voor aanbestedende diensten. Zij dienen passende maatregelen te nemen om belangenconflicten te voorkomen en om te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door inschrijvers die betrokken waren in de voorbereidingsfase van de aanbesteding (artikelen 24, 40 en 41 richtlijn 2014/24/EU; respectievelijk artikel 1.10b en 2.51 herziene Aanbestedingswet 2012.).

In het geval van voorafgaande betrokkenheid van gegadigden of inschrijvers omvatten deze maatregelen de mededeling aan andere gegadigden of inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver in de voorbereidingsfase van de aanbesteding.

Slot

Tot voor kort oordeelden (voorzieningen)rechters in Nederland dat benadeelde inschrijvers daadwerkelijk moeten aantonen dat de mededinging is vervalst als gevolg van een belangenconflict bij een aanbesteding. Die lijn is niet meer houdbaar sinds het eVigilo-arrest. Met inachtneming van dit arrest, oordeelt de Commissie dat een verliezende inschrijver slechts gegevens hoeft te verstrekken aan de hand waarvan de onpartijdigheid van deskundigen kan worden betwijfeld. Vervolgens is het aan de aanbestedende dienst om onderzoek te doen naar dat belangenconflict en alle relevante omstandigheden die hebben geleid tot de gunning van de opdracht.

Het bericht ‘Belangenconflicten bij aanbestedingen Advies 233 Commissie van Aanbestedingsexperts‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.