De evenredigheidstoets “nieuwe stijl”: een overzichtsblog met visual over de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel

Article
NL Law
Expertise
Public Law

De intensiteit waarmee de bestuursrechter aan het evenredigheidsbeginsel toetst is onmiskenbaar in ontwikkeling. 

IJ Amsterdam tunnel

De afgelopen periode verschenen vier conclusies en vier Afdelingsuitspraken over de evenredigheidstoets ten aanzien van:

  1. besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid in het algemeen;
  2. besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid met een grondslag in beleidsregels;
  3. besluiten die berusten op een gebonden bevoegdheid met een grondslag in een avv; en
  4. besluiten die berusten op een gebonden bevoegdheid met een grondslag in een wet in formele zin.

In dit overzichtsblog met visual bespreken wij deze recente ontwikkelingen en maken wij de evenredigheidstoets “nieuwe stijl” inzichtelijk.

Evenredigheidsbeginsel in de praktijk

Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding met het beoogde doel van dat besluit (gecodificeerd in art. 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (”Awb”)). De afgelopen jaren kwam dit beginsel door verschillende gebeurtenissen (zoals de toeslagenaffaire) in de schijnwerpers te staan. Dit resulteerde uiteindelijk in de vier uitspraken die in dit blog centraal staan. Kortgezegd, betekenen de uitspraken het volgende voor de praktijk:

  1. Allereerst is het van belang om onderscheid te maken tussen besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid en besluiten die berusten op een gebonden bevoegdheid.
  2. Of en in hoeverre het vervolgens mogelijk is om een besluit te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel is afhankelijk van de grondslag waarop het besluit berust.
  3. Bij de toepassing van de hierop volgende toetsing aan het evenredigheidsbeginsel kunnen de elementen geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid in strikte zin een rol spelen.
  4. Bij de vaststelling van de intensiteit van de toetsing zijn tot slot de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de doelen van het besluit en de gevolgen voor de betrokken belangen door het besluit relevante factoren. Naarmate de belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. Enkele bijzonderheden in het kader van de intensiteit van de toetsing zijn:

a) Bestuurlijke beboeting wordt door de bestuursrechter altijd vol/indringend getoetst ongeacht of er sprake is van discretionaire of gebonden bevoegdheid;

b) Een beleidsregel die zonder meer begunstigend van aard is rechtvaardigt een terughoudende evenredigheidstoets. Indien een regeling belastende en beperkende elementen bevat is bij de toetsing van evenredigheid van deze elementen is een indringender toets aangewezen.

Toetsing tabel visual amsterdam stibbe

(Klik op de afbeelding om de afbeelding te vergroten.)

Waar komen we vandaan: twee toetsingsintensiteiten

In de jurisprudentie zien we dat voor het evenredigheidsbeginsel langzaamaan een steeds grotere rol is weggelegd. In dit blog beginnen we bij de bijrol die het evenredigheidsbeginsel lange tijd speelde en eindigen we bij de vier conclusies en uitspraken waarin het evenredigheidsbeginsel de hoofdrol speelt.

Voorheen toetste de bestuursrechter besluiten met een grondslag in een algemeen verbindend voorschrift (”avv”) niet direct aan het evenredigheidsbeginsel, maar werd de invulling van bestuurlijke beslissingsruimte door de bestuursrechter inhoudelijk getoetst aan het willekeurverbod. Dit is door de Hoge Raad geïntroduceerd in de zaak van de Doetinchemse woonruimtevordering (ECLI:NL:HR:1949:AG1963). Deze rechterlijke toetsing was marginaal: de bestuursrechter vernietigde een besluit pas als geen redelijk oordelend mens, gegeven de betrokken belangen, tot de gemaakte afweging had kunnen komen.

Met de komst van de Awb werd het evenredigheidsbeginsel neergelegd in art. 3:4 lid 2. Dit leidde overigens niet tot een indringender rechterlijke controle op het bestuurlijke gebruik van beslissingsruimte. In de Maxis-Praxis uitspraak overwoog de Afdeling dat de wetgever niet heeft beoogd de rechterlijke toetsing te intensiveren ten opzichte van de rechtspraak en dat de rechter zich dient te beperken tot de vraag of in redelijkheid tot het besluit kon worden gekomen (ECLI:NL:RVS:1996:ZF153).

Deze algemene, terughoudende benadering gold niet bij bestraffende bestuurlijke sancties. Na de Maxis-Praxis uitspraak kwam de Afdeling in de Keuringsplaats-Zeewolde uitspraak voor bestraffende sancties met een andere maatstaf (ECLI:NL:RVS:1996:ZF2229). Bestuurlijke sancties waarbij leedtoevoeging voorop staat werden indringender getoetst op evenredigheid door de bestuursrechter.

Op grond van jurisprudentie van de Afdeling hanteerde de bestuursrechter dus twee toetsingsintensiteiten. Enerzijds hanteerde de bestuursrechter een volle toets op evenredigheid van sancties waarbij leedtoevoeging voorop staat of sprake is van een discretionaire bevoegdheid. Anderzijds paste de bestuursrechter een marginale toets toe bij overige besluiten. De bestuursrechter toetste besluiten met een grondslag in een avv enkel indirect via het willekeurverbod. In geval van wetten in formele zin oordeelde de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest dat, afgezien van uitzonderingen, het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet in de weg staat aan toetsing aan algemene rechtsbeginselen (ECLI:NL:HR:1989:AD5725).

Serie van vier conclusies en afdelingsuitspraken over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel

Op de strikte tweedeling in toetsingsintensiteit is veel kritiek gekomen (zie bijvoorbeeld het VAR-preadvies ‘Dynamiek in de bestuursrechtspraak’ van Hirsch Ballin uit 2015). Ook zijn al enige tijd verschuivingen in de rechtspraak zichtbaar.   In 2021 vroeg de Afdeling dan ook in verschillende zaken om conclusies over de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van verschillende besluiten. Dit heeft geleid tot de volgende conclusies en uitspraken:

1.      Besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid in het algemeen

2.    Besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid met een grondslag in beleidsregels:

3.    Besluiten die berusten op een gebonden bevoegdheid met een grondslag in een avv:

4.    Besluiten die berusten op een gebonden bevoegdheid met een grondslag in een wet in formele             zin:

Ook relevant in dit kader is dat de Centrale Raad van Beroep (”CRvB”) al eerder uitspraak deed over de exceptieve toetsing van avv’s aan materiële en formele algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, (CRvB 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016) in navolging van de conclusie van AG Widdershoven (ECLI:NL:RVS:2017:3557).

1. Toetsing door de bestuursrechter van besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid in het algemeen

Op 7 juli 2021 verscheen de conclusie van AG’s Wattel en Widdershoven. De conclusie van AG’s Wattel en Widdershoven ziet op toetsing door de bestuursrechter van besluiten aan het evenredigheidsbeginsel in algemene zin (ECLI:NL:RVS:2021:1468). Zij geven antwoord op de vraag wat de gewenste inhoud en intensiteit van rechterlijke toetsing is van niet-bestraffende sancties en maatregelen en welke rol het evenredigheidsbeginsel daarbij kan of moet spelen.

De twee belangrijkste aanbevelingen die de AG’s aan de bestuursrechter doen zijn:

  • Sluit aan bij de Europeesrechtelijke drietraps-evenredigheidstoets, waarbij een besluit wordt beoordeeld op:

1. Geschiktheid à is het besluit geschikt om het daarmee beoogde doel te bereiken?

2. Noodzakelijkheid à is het besluit noodzakelijk om het daarmee beoogde doel te bereiken of kan dat ook met een minder ingrijpende maatregel?

3. Evenredigheid in strikte zin à is een besluit dat an sich geschikt en noodzakelijk is, ook onder deze omstandigheden evenredig?

  • Stap af van een evenredigheidsbeoordeling die maar twee modaliteiten kent (indringend in geval van punitieve sancties en in andere gevallen terughoudend), maar laat de intensiteit van de evenredigheidstoets afhangen van:
    • het gewicht van de betrokken algemene en particuliere belangen;
    • de mate van aantasting van grondrechten; en
    • de omstandigheden van het geval.
  • De AG’s stellen voor om aan te sluiten bij het Amerikaanse model dat drie intensiteiten kent: restraint, intermediate en intensive.
  • Als beleidsregels of algemeen verbindende voorschriften eenmalig tot onevenredige besluitvorming leiden, dient die regel in een concreet geval buiten toepassing worden verklaard. Indien het structureel tot onevenredige besluitvorming leidt, dan dient de bestuursrechter die regel onverbindend te verklaren.
  • Daarnaast concluderen de AG’s ook over de wijze waarop de bestuursrechter om moet gaan met besluiten die zijn gebaseerd op wetten in formele zin. Daaraan is de conclusie van AG Snijders (zie paragrafen 5 en 7) in het geheel gewijd.

Op 2 februari 2022 deed de Afdeling uitspraak in de Harderwijkzaak (ECLI:NL:RVS:2022:285). De Afdeling volgt in haar oordeel de aanbevelingen van AG’s Wattel en Widdershoven niet op alle punten.

De Afdeling overweegt dat het willekeurcriterium niet langer voorop staat, maar dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing afhankelijk is van veel factoren en daarom verschilt van geval tot geval. Geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid spelen daarbij een rol, maar in tegenstelling tot de conclusie van AG’s Wattel en Widdershoven wordt de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet teruggebracht tot deze drie standaardsituaties. De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn. Deze factoren maken een glijdende schaal van toetsingsintensiteit noodzakelijk.

2. Toetsing van besluiten die berusten op een discretionaire bevoegdheid met een grondslag in beleidsregels

Op 18 mei 2022 verscheen de conclusie van AG Widdershoven (ECLI:NL:RVS:2022:1440). Deze conclusie gaat in bredere zin over de toetsing van beleidsregels aan het evenredigheidsbeginsel. AG Widdershoven stelt vast zowel de beleidsregel zelf als de toepassing ervan in het concrete geval moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij de rechter de drietrapstoets van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid kan toepassen. De evenredigheidstoetsing van een beleidsregel vindt exceptief plaats en kan ertoe leiden dat vereisten of aspecten van de beleidsregel die in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel als zodanig buiten toepassing worden gelaten. Is de beleidsregel evenredig, maar is de toepassing in het concrete geval vanwege bijzonder omstandigheden onevenredig, dan biedt art. 4:84 Awb de mogelijkheid om in dat geval van de beleidsregel af te wijken. Bij begunstigend beleid heeft de overheid meer ruimte en is daarom een terughoudende rechterlijke toetsing te rechtvaardigen. Wanneer een beleidsregel niet uitsluitend begunstigend is, maar ook belastende of beperkende elementen bevat die ingrijpend zijn, kan daar de rechterlijke toetsing indringender zijn.

De Afdeling volgt de aanbevelingen van AG Widdershoven op in haar uitspraken van17 augustus 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2290 en ECLI:NL:RVS:2022:2341). De Afdeling oordeelt dat een regeling die zonder meer begunstigend van aard is een terughoudende evenredigheidstoets rechtvaardigt. Indien een regeling belastende en beperkende elementen bevat, is bij de toetsing van evenredigheid van deze elementen een indringender toets aangewezen.

3. Toetsing van besluiten met een grondslag in een avv aan het evenredigheidsbeginsel

In de conclusie van 16 februari 2022 gaat AG Wattel in op de toetsing van lagere wetgeving aan het evenredigheidsbeginsel (ECLI:NL:RVS:2022:516). AG Wattel sluit zich in zijn conclusie aan bij de uitgangspunten die al eerder door AG Widdershoven zijn geformuleerd in de conclusie over exceptieve toetsing die resulteerden in de zgn. “1 juli uitspraken” (zie daarover ons eerdere blog: Exit willekeursluis: een nieuwe rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften). Daarin oordeelde het CRvB dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een avv zodanig ernstige gebreken kunnen kleven, dat het avv niet als grondslag kan dienen voor een te nemen besluit. Bij deze exceptieve toetsing vormen de algemene beginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, een belangrijk richtsnoer.

AG Wattel komt tot de conclusie dat de lagere wetgeving waarop het besluit in casu op gebaseerd is, in het algemeen niet tot onevenredige besluiten leidt. Ook in het concrete geval is geen sprake van een onevenredige uitwerking van de lagere wetgeving. De exceptieve toetsing van de lagere wetgeving leidt in dit specifieke geval dus niet tot onverbindend verklaring en wordt ook niet buiten toepassing gelaten. Dit oordeel volgt de Afdeling in haar uitspraak van 26 april 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1225).

4. Toetsing van besluiten met een grondslag in een wet in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel

Op 18 mei 2022 verscheen de conclusie van AG Snijders in twee zaken over aanvragen van kinderopvangtoeslag (ECLI:NL:RVS:2022:1441). AG Snijders gaat in op de vraag in hoeverre het mogelijk is, mede gelet op het toetsingsverbod van art. 120 GW, om wetten in formele zin te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. AG Snijders concludeert dat het toetsingsverbod van art. 120 GW nog altijd in de weg staat aan toetsing van wetten in formele zin aan het evenredigheidsbeginsel. Wel kan het evenredigheidsbeginsel contra legem worden toegepast in gevallen die door de wetgever niet behoorlijk onder ogen zijn gezien bij de totstandkoming van de wet

Op 1 maart 2023 verschenen tot slot de laatste uitspraken van de Afdeling volgend op deze conclusie (ECLI:NL:RVS:2023:772 en ECLI:NL:RVS:2023:852). De Afdeling gaat grotendeels mee in de conclusie van AG Snijders, maar komt uiteindelijk tot een andere uitkomst in de voorliggende zaken. De Afdeling oordeelt dat wetten in formele zin die dwingend geformuleerd zijn niet aan art. 3:4 lid 2 Awb (dat het evenredigheidsbeginsel codificeert) kunnen worden getoetst. Daarnaast oordeelt de Afdeling dat wetten in formele zin ook niet aan het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel kunnen worden getoetst: bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling staat het toetsingsverbod eraan in de weg dat een wet in formele zin wordt getoetst aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht, aldus de Afdeling. Wel kan, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, aanleiding bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dit heet contra legem toepassing. Dat is het geval indien die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. Ten eerste kunnen die omstandigheden volgens de Afdeling gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling. Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.

Tot slot

Met dit overzichtsblog hebben wij in vogelvlucht inzichtelijk gemaakt hoe de Afdeling de toetsing van bepaalde besluiten aan evenredigheid voor zich ziet. Wat ons betreft is dat een mooie eerste stap. Een belangrijke tweede stap is dat de bestuursrechter bij het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel in de uitspraak duidelijk en inzichtelijk maakt hoe in het concrete geval het besluit aan het evenredigheidsbeginsel is getoetst en welke feiten en omstandigheden daarbij van belang waren. Dat biedt duidelijkheid aan burger en bestuursorgaan in de praktijk.

Author(s)