Eerste NOW-uitspraak van de Centrale Raad van Beroep bevestigt dat mogelijk nadelige bepalingen in de NOW niet onevenredig zijn

Bevestiging absolute competentie en lijn rechtbankuitspraken

De uitspraak is ten eerste interessant omdat de CRvB bevestigt dat hij zich bevoegd acht om te oordelen over NOW-geschillen. In de toelichting bij de NOW-1 vermeldt de minister dat hij verwacht dat de CRvB de hoogste bestuursrechter zal zijn voor besluiten op grond van de NOW. Er was echter discussie mogelijk of deze zaken door de CRvB of de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State moeten worden behandeld. De CRvB bevestigt zijn bevoegdheid onder verwijzing naar de wettelijke grondslag van de NOW: de Wet SUWI en de Kaderwet SZW-subsidies. De CRvB is aangewezen als de hoger beroepsrechter ten aanzien van de Wet SUWI.

De uitspraak is ten tweede interessant omdat de CRvB bevestigt dat de NOW een generieke noodmaatregel is waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dat bepalingen nadelig zijn voor bepaalde werkgevers betekent niet dat die bepalingen in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en buiten toepassing moeten worden gelaten. Dit oordeel is in lijn met de eerdere rechtbankuitspraken die zijn verschenen over NOW-geschillen. In alle tot nu toe verschenen uitspraken over de NOW oordeelde de bestuursrechter dat een uitzondering op de NOW niet mogelijk is. 

Beroep op buiten toepassing laten nadelige bepalingen NOW

Voor een uitgebreide toelichting op de relevante feiten en het procesverloop verwijzen wij naar onze short read over de rechtbankuitspraak (zie over deze uitspraak ook de annotatie van Astrid Helstone en Thomas Boot). Kort samengevat, ontvangt de werkgever, die op 1 februari 2020 een restaurant heeft geopend, voor zowel de NOW-1 als de NOW-2 een subsidieverlening voor een bedrag van nul euro. De NOW-1 subsidieverlening bedraagt nul euro omdat er geen loongegevens zijn over januari 2020 of november 2019, de in de NOW-1 opgenomen referentiemaanden voor het bedrag bij subsidieverlening. De NOW-2 subsidieverlening bedraagt nul euro omdat de loonsom over maart 2020 op de in de NOW-2 (en NOW-1) vastgelegde peildatum 15 mei 2020 nul euro was. Omdat de subsidieverlening nul euro is, krijgt de werkgever geen voorschot. Het voorschot wordt namelijk gebaseerd op de subsidieverlening. De werkgever gaat tegen beide verleningsbeschikkingen in beroep. De werkgever voert aan dat de bepaling in de NOW-1 over het voorschot en de bepaling in de NOW-2 over de peildatum haar onevenredig benadelen.

De rechtbank beschouwt de beroepsgrond van de werkgever als een verzoek om het buiten toepassing laten van de voor de werkgever nadelige bepaling. Dit vergt een zogeheten ‘exceptieve toets’. De CRvB bevestigt dit en voert ook een exceptieve toets uit. Bij een exceptieve toets gaat de bestuursrechter na of lagere regelgeving, zoals de NOW, in strijd is met hogere regelgeving en of toepassing van de regeling strijd oplevert met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze toets wordt verricht op de wijze zoals door de CRvB uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 20219. De CRvB toetst in dit geval of de bepaling over het voorschot in de NOW-1 en de bepaling over de peildatum in de NOW-2 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, en aldus tot onevenredige uitkomsten leidt. Is dit het geval, dan kan de CRvB de bepaling buiten toepassing laten.

De werkgever voert ten aanzien van de NOW-1 subsidieverlening aan dat de NOW-1 is gewijzigd zodat werkgevers, die geen loonsom hadden in januari 2020 of november 2019, toch in aanmerking komen voor de subsidie. Voorwaarde is dat die werkgevers een loonsom hebben over maart tot en met mei 2020. De wijziging geldt echter alleen voor de berekening van het subsidiebedrag bij de subsidievaststelling. De subsidieverlening, en daarmee het voorschot, blijft gebaseerd op de referentiemaanden januari 2020 of november 2019. Volgens de werkgever schiet de NOW hiermee zijn doel voorbij, aangezien juist het voorschot van belang is. Dit standpunt van de werkgever is te begrijpen. Met name voor startende ondernemingen kan het van groot belang zijn nu al een subsidiebedrag te ontvangen en niet te moeten wachten op de subsidievaststelling. De CRvB gaat uitgebreid in op de toelichting van de minister in verschillende Kamerbrieven over de desbetreffende wijziging van de NOW-1. Hieruit volgt dat de minister er bewust voor kiest de wijziging slechts toe te passen bij de subsidievaststelling en niet bij de verlening. Voor wie nog geen loonsom in de referentieperiode had, betekent dit een voorschot op nihil. Hiermee wordt echter niet gemotiveerd waarom die wijziging slechts bij de subsidievaststelling wordt toegepast en niet bij de subsidieverlening en bevoorschotting. Ook hier gaat de CRvB op in. De minister heeft ter zitting toegelicht dat hiervoor is gekozen omdat de uitvoeringslasten voor het UWV anders onevenredig zijn. Indien de wijziging ook van toepassing zou zijn verklaard op de subsidieverlening, zouden de verleningsbesluiten opnieuw moet worden beoordeeld. Dit betreft ongeveer 15.000 werkgevers, aldus de minister.

Men kan zich afvragen of het feit dat de uitvoeringslasten te hoog zijn een gegronde motivering is om de wijziging enkel toe te passen bij de subsidievaststelling. Met name omdat de minister toelicht dat enkele honderden werknemers als gevolg van de wijziging alsnog voor een (aanvullende) NOW-subsidie in aanmerking komen. De minister had ook mogelijk kunnen maken dat de verleningsbesluiten slechts op verzoek van de werkgever kunnen worden herbeoordeeld. In dat geval was de uitvoeringslast waarschijnlijk beperkt tot de enkele honderden werkgevers die hierbij gebaat zijn. De CRvB oordeelt echter dat de minister voldoende heeft toegelicht waarom de wijziging is beperkt tot de subsidievaststelling. Dat de wijziging niet geldt voor de subsidieverlening levert volgens de CRvB geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel. Ook ten aanzien van de NOW-2 subsidie oordeelt de CRvB, onder verwijzing naar de toelichting bij de NOW-2, dat de minister met de peildatum op 15 mei 2020 een bewuste keuze heeft gemaakt die niet onevenredig is.

Interessant is verder dat de CRvB vaststelt dat het voor de werkgever niet had geholpen als de wijziging van de NOW-1 ook zou worden toegepast bij subsidieverlening. De loonsom over maart 2020 was op de peildatum 15 mei 2020 immers nul euro, tevens de reden waarom de NOW-2 subsidieverlening ook nul euro is. Dit roept de vraag op of de CRvB niet had kunnen volstaan met deze opmerking en de exceptieve toets ten aanzien van de NOW-1 achterwege had kunnen laten. Wellicht heeft de CRvB de exceptieve toets bewust uitgevoerd om met zijn eerste NOW-uitspraak een precedent te scheppen. De CRvB onderstreept in zijn conclusie immers duidelijk dat de NOW een generieke regeling is die zo snel mogelijk veel werkgevers te hulp moest schieten. Bovendien is de regeling meermaals aangepast om het doel hiervan zoveel mogelijk te bereiken. Hoewel de NOW voor sommige werkgevers nadelig kan uitpakken, betekent het niet dat die nadelige bepalingen in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, aldus de CRvB.

Conclusie

De uitspraak van de CRvB bevestigt de jurisprudentie over de mogelijkheid om af te wijken van de NOW. De rechtbank oordeelde meermaals dat een uitzondering op de NOW niet mogelijk is omdat er geen hardheidsclausule in de regeling is opgenomen. Een beroep op het evenredigheidsbeginsel en het buiten toepassing laten van een onevenredige bepaling zou een uitzondering mogelijk kunnen maken, maar de uitspraak van de CRvB bevestigt dat hier niet snel sprake van zal zijn. Het is te verwachten dat de ‘strenge’ lijn in de NOW-jurisprudentie zich met deze uitspraak verder zal bestendigen. Een uitzondering is niet onmogelijk, maar een verzoek om een nadelige bepaling buiten toepassing te laten zal wel zeer goed moeten worden onderbouwd wil dit kunnen slagen.

Stibbe website over de NOW

De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.

• Ga naar onze NOW-website www.stibbe-now.nl